'Kürtçe TV sessiz bir devrimdir!'  -  Nazım Hikmet pişman olunca(!)  -  Bu kriz ancak ateşkesle bitebilir!  -  İsrail katliamlarına tepki sürüyor  -  IMF ile anlaşmada son dönemeç  -  Parti kasalarında seçim bereketi!  -  Bedava ampülde dinleme paniği  -  Dev ihaleye Gazze gölgesi düştü  -  Polis'e skandal raporla savunma!  -  Gazze için İsrail'e sanal saldırılar!  -  Güney 3 ayda dokuz kez gelmiş!  -  Türkiye'nin Gazze planı tamam!  -  Youtube neden hala açılmadı?  -  TSK, yanlışlıkla köy bombalamış  -  Güney Türkiye'ye geldi mi?  -  Çeber raporu polisi kurtardı  -  Sarkozy: Acil ateşkes sağlanmalı  -  İşte Hamas'ın savunma stratejisi  -  Filistin zirvesinden iki karar çıktı  -  ABD'den 3 ateşkes önerisi  -  

MUSTAFA ERDOĞAN*

 

Bazı çağdaş anayasalarda değiştirilmesi yasaklanmış hükümler bulunduğu malûm. Türkiye Anayasası da bunlar arasındadır. Bu hükümlerde somutlaşan tercihleri o anayasanın kurduğu devlet düzeninin en temel ve vazgeçilmez özellikleri veya karakteristikleri olarak görebiliriz. Kimi hukukçular buna “sert anayasal çekirdek” demektedir.  

 

Bu türden değiştirilmez hükümlere yer veren anayasalar arasında Avrupa Birliği üyesi olan bazı ülkelerin anayasaları da vardır. Fransa, İtalya, Almanya ve Portekiz bunlar arasındadır. Bunlardan Fransa ve İtalyan anayasaları (sırasıyla, m. 89/son, m. 139) hükümet şekli olarak cumhuriyetin değiştirilemeyeceğini öngörmektedir. Buna karşılık Alman ve Portekiz anayasalarının değiştirilemez hükümleri daha kapsamlıdır. İlkinde (1949 Anayasası, m. 79/3) temel haklara dayanma, demokratiklik, sosyal devlet, federalizm, anayasanın bağlayıcılığı ve direnme hakkına değiştirilemezlik sağlanmıştır. Portekiz’in 1976 tarihli Anayasası ise (m. 288), anayasa değişikliklerini uyulması gereken esasları gösteren hayli uzun bir değiştirilemez ilkeler listesi vermektedir ki bunlar neredeyse anayasal düzenin bütününün ilkeler halinde özetlenmiş bir şeklidir. Eyaletler için cumhuriyeti, zorunlu hükümet şekli olarak öngörmüş olan 1787 ABD Anayasası hükmü(Art. IV, Sec. 4) de işlevsel açıdan benzer bir etkiye sahiptir.  

 

Öte yandan, 1946 tarihli Japonya Anayasası’nın 97. maddesi de, teknik bakımdan bir ölçüde farklı şekilde, temel insan haklarını “en üstün hukuk” olarak tanımış ve bu hakların gelecek kuşaklar için de geçerli oluğunu ve hiçbir zaman ihlal edilemeyeceklerini belirtmiştir. Bu hüküm normatif yapısı bakımından bizim anayasamızın “İnkılâp Kanunlarının Korunması”na ilişkin 174. maddesine benzemektedir.  

 

Birtakım “değiştirilemez” hükümlere yer vermek katı anayasalarla ilgili bir durumdur. Bazı anayasalar bu yolla kendi katılıklarını daha da arttırmışlardır. Yazılı anayasalar genellikle katı, yani olağan kanun yapma veya değiştirme usulüyle değiştirilemeyen anayasalardır. Aslında böyle olması anayasacılık düşüncesinin mantığından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki: Yazılı anayasa siyasi iktidarı (devleti) nispeten sabit bir üstün hukukla bağlamak amacıyla yapılır. Bu nedenle, faaliyetlerinin meşruluğu anayasanın çizdiği bu referans çerçevesine bağlı olan iktidarın bu çerçeveyi kolayca değiştirememesi gerekir. Pratik açısından baktığımızda da, demokratik çoğunlukların dizginsiz hükmetme hırsına kapılmalarına ve bunun yaratması muhtemel felaketli sonuçlara set çekmek gerekir. Bu nedenlerle, hükümet etmek için yeterli olan çoğunluk anayasayı değiştirmek için yeterli olmamalıdır.  

 

Buna karşılık, anayasanın barışçı-demokratik yollardan değiştirilememesinin de son derece ciddi sakıncaları bulunmaktadır. Böyle bir durumun barışçı olmayan yolları denemek isteyenler için bir nevi teşvik oluşturacağı açıktır. Daha önemlisi,anayasanın toplumsal değişme ve gelişmenin gerisinde kalması durumudur. Bu ise devletin yeni şart ve ihtiyaçlara cevap veremez hale gelmesine yol açacağı gibi, devlet-toplum gerilimine yol açmak suretiyle de “aşağıdan” gelen bir kalkışmayı veya devletin otoriterleşmesini yahut da her ikisini birlikte teşvik edebilir.  

 

Kanaatimce bunlardan daha önemlisi, anayasanın değiştirilemez olmasının yol açacağı ahlâki sorundur. O da şudur: Ahlâken hiç bir kuşağın daha sonraki kuşakların kaderini sonsuza dek belirleme hakkı yoktur. Gelecek kuşakların şartlarının, değer ve ideallerinin bizimkilerle aynı olacağını ne öngörebiliriz, ne de böyle olmasını buyurmaya ahlaken hakkımız vardır. Kendini-belirlemek veya yönetmek sadece “kurucu” kuşağın değil, her kuşağın hakkıdır. Dahası, bizim bugün sahip olduğumuz demokrasi anlayışı bile hep böyle kalacak değildir.  

 

İşte katı anayasa bu açmazdan kurtulmanın şimdiye kadar bulunmuş en makul yolu olarak görünüyor: Anayasa hiç değiştirilemez olmasın, ama herhangi bir parlamento çoğunluğunca değiştirilebilecek kadar da esnek olmasın.  

 

Peki, bu genel esaslar çerçevesinde anayasaların “değiştirilemez hükümleri”ne nasıl bakmalıyız? Başka bir anlatımla, “katı anayasa” ihtiyacı bu kadar ileri gitmeyi gerektirir mi?  

 

Şüphesiz, anayasaya “değiştirilemez hükümler” koymak, onun değiştirilmesini büsbütün yasaklamak kadar değilse de, gelecek kuşakların tercihlerini kısıtlamak anlamına gelir. Bunun demokrasi açısından problemli bir durum olduğunda şüphe yoktur. Esasen, anayasacılıkla demokrasi birbiriyle genel olarak gerilim içinde olan siyasi ideallerdir. Çünkü, demokrasi iktidarın kaynağı halk olduğu ve yönetim halk tarafından desteklendiği sürece yönetimin nasıl olduğuyla o kadar ilgili değildir. Buna karşılık, anayasacılık doktrini halka dayanan bir yönetimin bile keyfiliğe kaçmamak için uyması gereken bazı üstün ilkeler olduğunu söyler. Ama bu da, demokratik bir çoğunluğun her şeyi değil, onun sınırlı ve denetlenebilir bir güç olmasını garanti eden ilke ve esasları değiştirememesini gerekir.

 

 

Bu duruma göre, değiştirilemez hükümler eğer olacaksa, bunların anayasa koyucunun ideolojik tercihlerini yansıtmak veya belirli siyasetleri zorunlu kılmak yerine, anayasal-demokratik bir yönetimin varlığı için vazgeçilmez olan kurum ve mekanizmalarla sınırlı olması gerekir. Meselâ temsili bir meclisin ve bağımsız mahkemelerin varlığı ve insan haklarının tanınması gibi kurumsal veya seçimlerin genel ve eşit oy hakkına dayanması gibi usulü güvencelere değiştirilemezlik sağlanması demokratik hukuk devletine zarar vermeyebilir.  

 

Bununla beraber, eğer benden bu konuda bir tavsiye istenecek olsaydı, anayasada değiştirilemez hükümlere yer verilmemesini tavsiye ederdim. İki nedenle. Birincisi şudur: Bu gibi hükümleri usulü güvencelerle sınırlı tutsanız bile, anayasayı yorumlama konumunda olan tutucu güçlerin bunları statükonun değişmezliğini sağlamanın bir aracı olarak kullanma ihtimallerinin önüne geçilemez. Türkiye’nin durumu bunun en çarpıcı örneğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın bu hükümlerine dayanarak sistemi “paralize” etmiştir. 

 

İkinci olarak, değiştirilemez hükümlerin uzun vadede etkili olacakları şüphelidir. Çünkü, her şeyden önce, bu gibi yasakları aşmanın teknik yolları vardır. Öte yandan, bir anayasal düzenin belirli bir içerikte varlığını sürdürmesi onun arkasındaki toplumsal güçlerin durumuna bağlıdır. Eğer korunması istenen anayasal ilkelerin arkasında böyle bir güç varsa, onlara anayasal dokunulmazlık sağlamaya zaten ihtiyaç yoktur. Buna karşılık, değiştirilemez hükümlerden yana olan toplumsal güçler zayıfsa veya tersinden söylersek, toplumda kısmen de olsa farklı ilkeler temelinde yeni bir anayasal mutabakat üreten daha güçlü bir irade oluşmuşsa, değiştirilemez hükümler işe yaramaz. Böyle bir durumda zaten yaramaması da gerekir. Aksi halde, demokrasiden değil bir seçkinler diktasından söz ediyoruz demektir.

 

* Prof. Dr.; Hacettepe Üniversitesi Öğretim Üyesi

 

AnalitikBakis.com sadece internet üzerinden yayın yapmaktadır.
© 2008 Tüm Hakları Saklıdır. İzinsiz ve kaynak gösterilmeden kullanılamaz.
Destek: info[at]analitikbakis[dot]com | Yazılım: Faik Almendi | Görsel Tasarım: Yalçın Gülhan